Acciones de clase: una causa más del costo argentino

Antes de entrar en el tema de esta columna, permítanme una breve introducción sobre el “costo argentino”. Cuando analizamos las causas de la falta de competitividad de nuestra economía o del costo argentino, fácilmente podemos citar la mayoría de las trabas o problemas que lo conforman: la inflación, el costo laboral, la presión tributaria, el costo del transporte o de la logística, la maraña o ineficiencia de innumerables regulaciones que afectan los procesos productivos, etc.

Responder cómo afecta el costo argentino diariamente en nuestras vidas no es un ejercicio que hagamos frecuentemente, tal vez por acostumbramiento o porque todos conocemos o deberíamos conocer la respuesta.

El costo argentino aumenta el precio de todos los productos y servicios de la economía argentina. ¿Por qué? Porque ninguno de quienes los producen lo absorbe y porque siempre incrementa el precio de lo que consumimos; que además importa una pérdida constante de competitividad cuando lo comparamos con el mercado externo.

En esta primera columna sobre el costo argentino voy a intentar explicar por qué las acciones de clase, desde el año 2003, generaron una nueva industria del juicio, que sin lugar a duda lo aumenta.

Simplificando, las acciones de clase son una herramienta procesal originaria de los EE.UU, por la cual se protegen intereses individuales homogéneos que afecten a: (i) un colectivo relevante de derechos individuales; y (ii) derechos de incidencia colectiva, como sería la protección de los consumidores.

Sólo en el ámbito bancario hay más de 1.000 acciones de clase en trámite, generando contingencias varias veces millonarias. Contingencias que, como expliqué más arriba, terminan afectando la actividad y el precio de los productos y servicios que se ofrecen. El denominador común, es el cuestionamiento de un tema específico que se replica en forma automática en juicios para todos los bancos, sin distinguir ni atender a la realidad fáctica de cada uno de los demandados.

Específicamente, de una simple revisión de los centenares de estos juicios, se advierte que los planteos que se realizan son meramente interpretaciones antojadizas de la normativa emitida por el Banco Central de la República Argentina (BCRA) y/o de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) para forzar al cuestionamiento de los precios de los productos y servicios ofrecidos.

Sobre este punto, es importante destacar que la actividad bancaria y financiera se encuentra por demás regulada y supervisada por el BCRA y la Superintendencia de Entidades Financieras, respectivamente, quien por ninguna de las causas que origina a estas acciones de clase ha iniciado sumarios o impuesto sanciones como consecuencia de las auditorías o inspecciones que obligatoriamente debe realizar.

Por eso, resulta legítimo preguntarnos, ¿podría el BCRA perder de vista temas relevantes que afecten a los usuarios de servicios financieros (los que supuestamente plantean las asociaciones de consumidores), cuando cuenta además con una gerencia específica, la “Gerencia Principal de Protección al Usuario de Servicios Financieros”, que dictó normas obligatorias para la protección de los usuarios de servicios financieros, con un procedimiento específico que dichas asociaciones deben observar para realizar las denuncias que estimen pudieran corresponder?

Dentro de la ley de probabilidades, aunque muy, muy remota, la respuesta podría ser afirmativa. Sin embargo, lo que no puede existir es que todo el sistema se encuentre en contravención o cuestionado en la Justicia, pero no ante su organismo de contralor, quien además te dice dónde y cómo efectuar las denuncias. En este punto es necesario destacar que la Justicia, por acción u omisión, debería interiorizar el riesgo sistémico que genera al adoptar ciertas decisiones dogmáticas, apresuradas o carentes de análisis económico cuando, como se dijo, todas estas demandas son idénticas. Además, una decisión tomada en un caso replica automáticamente en los casos de idéntico objeto, sin meritar las circunstancias y el tenor de la prueba producida en cada expediente, los cuales siempre serán distintos para cada entidad. El efecto “dominó” por lo tanto es lo que ocasiona también el peligro sistémico mencionado.

Haciendo historia, las primeras asociaciones de consumidores que actuaban contra entidades financieras no eran más de 5. Durante el período 2008 a 2015 el Estado autorizó la inscripción de al menos otras 10 asociaciones que litigan contra dichas entidades, verificándose desde 2015 a la actualidad un crecimiento exponencial en la cantidad de acciones de clase por la incorporación de una asociación puntual de consumidores.

Lo expuesto permite afirmar que se ha generado una industria del juicio. Las asociaciones no buscan el cuidado del consumidor, sino que persiguen un rédito económico a través del cobro de abultados honorarios. Para ello, se constituyen al sólo efecto de litigar y en la práctica se advierte que su estructura funciona como un estudio jurídico compuesto por tres o cuatro profesionales, en lugar de asociaciones de consumidores. Situación fácilmente comprobable dada la ausencia absoluta de actividades de prevención o capacitación llevadas a cabo por dichas asociaciones o estudios jurídicos.

También existen prácticas de “fórum shopping” por las que se inician litigios en ciertas jurisdicciones “favorables” del interior del país para generar precedentes jurisprudenciales de aplicación a la totalidad de los clientes del país.

Ahora bien, esta industria del juicio no habría podido prosperar sin la participación o concurrencia de dos importantísimos actores. El Poder Ejecutivo Nacional (también los provinciales), a través de la Secretaría de Comercio (o similar en las provincias), y la Justicia.

La Secretaría de Comercio, ha sido muy laxa en la concesión de la personería a las asociaciones. No hay transparencia de ingresos ni de gastos, no cuentan con asociados y sus autoridades (abogados) no cuentan con idoneidad ni experiencia en la temática. A su vez, parecería que el Informe de Gestión Anual obligatorio que deben presentar las asociaciones no es auditado o al menos revisado por la autoridad de aplicación.

Un simple repaso por las páginas web de las asociaciones denota la inexistencia de capacitaciones, actividades o incluso publicaciones. Su cantidad de asociados también es una incógnita. No resulta de sus páginas web ni la exponen en los juicios pese a los requerimientos que efectúan los demandados.

Por otra parte, el Poder Judicial también es muy flexible en cuanto al reconocimiento de legitimación de las asociaciones (idoneidad y representación de los supuestos damnificados). Es muy raro encontrar algún caso en el cual se haya hecho un examen con respecto a la capacidad técnica, solvencia ni representatividad ni menos aún respecto a la existencia de un grupo relevante de asociados damnificados. No existe ningún procedimiento vinculado con la certificación de clase o similar. Ha dado luz verde para que cualquier juicio tenga que ser tramitado de principio a fin previo a resolver la legitimación de estas o la existencia de los presupuestos fácticos alegados, y básicamente, al no rechazar de plano los planteos y extender en el tiempo el pronunciamiento, complicando más la situación al permitir la producción de prueba muy costosa e inconducente para la decisión del caso.

Durante estos 20 años de litigios ininterrumpidos, el sistema judicial intervino en más de 1.000 acciones de clase que involucran a casi todos los actores del sistema financiero, con cierto desconocimiento respecto de la materia sujeta a cuestionamiento, puntualmente en cuanto a los productos bancarios, la estructura del sistema financiero y la falta de un enfoque interdisciplinario que incorpore elementos del análisis económico del derecho el análisis económico. Esta falta de aproximación económica y comercial ha resultado en sentencias desfavorables que se escudan en ideas preestablecidas que exponen al sistema a contingencias muy relevantes que pueden tener efectos sistémicos.

Finalmente, los propios reguladores tampoco han mostrado un apoyo enfático sobre la temática ni tampoco han brindado mucha asistencia técnica cuando se les ha requerido en el marco de los expedientes.

Toda esta maquinaria del litigio fluye por los costos cero que asume una asociación para litigar años y años en la justicia por aplicación de un criterio distorsionado del principio de gratuidad en el acceso a la justicia. Las asociaciones, aun perdiendo, nunca pagan las costas judiciales ni tasas de justicia.

Por el contrario, para los demandados una acción de clase produce gastos exorbitantes, incluso cuando se rechaza la demanda. Atender los planteos realizados y la prueba que ofrece la asociación (muchas veces al sólo efecto de incomodar, cuasi extorsivas y que la Justicia avala sin reparo) implica la atención de abogados especialistas, asesores contables e informáticos y múltiples sectores internos de cada entidad. Asimismo, concluido el caso, los demandados también deben asumir el costo de los peritos judiciales asignados (contables, actuariales, informáticos, etc.).

Dado que el acceso a la justicia no debería tomarse a la ligera, la Justicia debería respetar el principio de derrota. De no hacerlo, además del costo argentino de las acciones de clase se le debe adicionar el del dispendio judicial, porque las asociaciones incurren en expediciones de pesca y tantean el vaivén de la jurisprudencia, para abandonar aquellos litigios que no les son rentables luego de años de hacer incurrir a las partes demandadas y a los funcionarios judiciales en tiempo y gastos desmedidos.

Pero lo extraño es que, para eliminar este importante costo argentino, que afecta a la actividad bancaria y además se extiende a la actividad aseguradora, la de las prestadoras de salud, la de las tarjetas de crédito, la de la actividad telefónica, etc.; no se requiere mucho. Tan solo se requiere decisión y gestión por parte de las autoridades, para se proponen las siguientes sugerencias:

1. Aplicar un criterio riguroso de control tanto para inscribir como reinscribir a las asociaciones de consumidores. Es necesario, revisar a conciencia el Informe de Gestión Anual como la información respecto de asociados, aportes recibidos e ingresos. Si no perciben cuotas no tienen asociados y si solo se mantienen o lo hacen con honorarios judiciales o extrajudiciales, no son asociaciones sino estudios jurídicos. Asimismo, deben denunciar la nómina de abogados que la integran y requerir capacidad técnica, representatividad y solvencia como requisito para acreditar personería.

2. Los directivos de las asociaciones no deben poder litigar y para iniciar un juicio, debería existir una decisión expresa de los directivos de la asociación donde se fundamenta el porqué de dicho planteo.

3. Exigir que se presenten los acuerdos de honorarios entre la asociación y sus abogados.

4. Solicitar la acreditación de cierta cantidad de casos reales de consumidores o usuarios como requisito para el inicio del juicio.

5. Realizar un examen de idoneidad de los abogados que representen a las asociaciones.

6. Establecer la obligación de que los honorarios percibidos por los abogados de las asociaciones sean sujetos siempre a regulación judicial y publicidad (datos de acceso público).

7. Imponer las costas judiciales a las asociaciones en los casos de rechazo de demandas.

8. Presentación del BCRA y otros reguladores en la Justicia, tanto a nivel macro como en cada expediente (incluyendo en la respuesta a requerimientos, pedidos de informes y oficios), a efectos de brindar un análisis técnico, jurídico y económico las comisiones, cargos u operatorias autorizadas por éstos.

9. Capacitación del BCRA al Poder Judicial en cuanto a su normativa y operatoria bancaria.

10. Capacitación al Poder Judicial en materia de administración de empresas, evaluación de costos y análisis económico del derecho.

Lo señalado no implica negar o subestimar la relevancia de una adecuada protección de los consumidores y la necesidad de que todos los actores de la industria financiera contribuyan para que exista una tratamiento justo y equitativo de los clientes. Se trata de un proceso constante de evolución en el que tiene que existir un compromiso genuino de garantizar la implementación de buenas prácticas.

En ese contexto, la industria financiera viene realizando desde hace tiempo un gran esfuerzo para reducir la litigiosidad y consolidar la aplicación de estándares globales y mejores prácticas de protección y tratamiento justo del cliente. Así, se ha profundizado la resolución exitosa de controversias por medios alternativos (COPREC –Defensor del Cliente– Arbitrajes de Consumo) que buscan dar una solución rápida, simple y ágil a los reclamos de los clientes. También se ha trabajado fuertemente en la concientización y mitigación de los riesgos asociados con el flagelo del fraude digital.

Seguramente queda mucho por hacer en el futuro y todos los actores del mercado, las autoridades y la Justicia debemos contribuir para continuar avanzando. Pero ciertamente la industria de las acciones de clase se trata de una patología que no está orientada a dar una respuesta a estas necesidades, sino que pretende generar una renta extraordinaria para un grupo de interés concentrado, lo cual redunda en el costo argentino vía el incremento de los precios de los productos bancarios que termina perjudicando a los usuarios más desprotegidos dado que se afecta la inclusión financiera de quienes más lo necesitan.

El autor es presidente de la Asociación de Bancos de la Argentina (ABA)